Carvalho de Britto Advogados Associados

O ESTADO DE SÃO PAULO RESTABELECE A COBRANÇA DE ICMS DAS INDÚSTRIAS GRÁFICAS

O Decreto nº 47.778/2003 incluiu o art. 400-B, segundo o qual estabelecia o diferimento do ICMS para o momento da saída dos estabelecimentos adquirentes de insumos destinados à composição dos seus produtos acabados.

A técnica de arrecadação, apelidada de “diferimento”, consiste, a princípio, na mera procrastinação do pagamento do tributo para o momento posterior. Contudo, considerando que há de fato uma saída na qual não se exigirá mais o tributo do sujeito passivo, que praticou o fato jurídico tributário, é óbvio que estamos diante de uma isenção disfarçada, se adotarmos o posicionamento da doutrina de renome de que houve uma mutilação de um dos critérios da regra-matriz de incidência do ICMS, no caso, o critério material, vez que o benefício do diferimento está condicionado à saída a estabelecimento que utilizará o insumo como matéria-prima, produto intermediário ou embalagem.

Essa modalidade de tributação para o setor gráfico implicou ainda no acúmulo de créditos de ICMS oriundos das aquisições de insumos para fabricação dos produtos contemplados com o regime de diferimento do imposto estadual. Tais créditos, apesar dos percalços para a sua homologação, puderam ser transferidos a terceiros para pagamento de novas aquisições de insumos, p. ex.: matéria-prima.

Com o advento do Decreto nº 53.628, publicado no DOE em 31.10.2008, com efeitos a partir de 1º.11.2008, o benefício do diferimento foi expressamente revogado, tornado as operações novamente tributadas. Considerando que as indústrias gráficas acumularam créditos e, possivelmente, ainda não escoram a sua totalidade, num primeiro momento, o setor não irá recolher imposto, devido ao saldo acumulado, contudo, após o seu esgotamento, as empresas terão novamente que controlar seus custos, já que os preços de vendas serão majorados por causa da inclusão do ICMS numa alíquota de 18%, lembrando que o cálculo é por dentro.

Frise-se que o restabelecimento do tributo implicará no aumento da carga tributária do setor gráfico.

Entendemos que tal majoração deve respeitar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal, nos termos das alíneas “b” e “c”, do art. 150, conjugadas ainda com o §1º do mesmo artigo, da Carta da República de 1988.

Assim, a exigência do tributo estadual só será possível a partir de fevereiro de 2009.

Vale lembrar que tal raciocínio ganha ainda mais força se pensarmos que o diferimento, nos moldes em que é concedido, assemelha-se ao instituto da isenção. Neste caso, por não ter sido instituído com prazo certo, a sua cobrança só será possível no exercício seguinte, nos termos do art. 178, combinado com o inciso III, do art. 104, todos do Código Tributário Nacional, sem prejuízo do prazo nonagesimal do §1º, do art. 150, da CF.

*Publicada por Walter Carvalho de Britto - Advogado Tributarista, Contabilista, Mestrando em Direito Empresarial, sócio do escritório Faria e Britto Advogados Associados.

Fonte: Tributário.net - www.tributario.net

PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ PACIFICOU O ENTENDIMENTO DE QUE HÁ IMUNIDADE DE ICMS NOS SERVIÇOS DE TRANSPORTES DE PRODUTOS E MERCADORIAS DESTINADOS À EXPORTAÇÃO, MESMO QUE TAIS PRESTAÇÕES OCORRAM NO TERRITÓRIO BRASILEIRO

A imunidade do ICMS para os produtos, mercadorias e serviços, destinados ao exterior, está esculpida na alínea “a”, do inciso X, do §2º, do artigo 155, da Constituição Federal de 1988, redação dada pela Emenda nº 42/2003.

In verbis:

“CF/88
(…)
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(…)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
(…)
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
(…)
X - não incidirá:
a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)”

É sabido que a imunidade significa um freio constitucional ao poder de tributar do Estado, visto que a tributação nasce de uma relação jurídica e não de um exercício puro e simples da soberania. Noutro giro verbal, a demarcação da imposição tributária estabelecida pela CF deverá observada pelo legislador ordinário, quando da expedição de ato legislativo tendente à instituição de obrigações tributárias (soberania limitada ou contida). Por exemplo: é vedado instituir impostos sobre templos de qualquer culto (alínea “b”, inciso VI, art. 150, da CF). Esta vedação (imunidade) nada mais é do que a impossibilidade de cobrança de impostos sobre as cerimônias religiosas de qualquer crença.

No que tange à tributação dos serviços de transportes de mercadorias destinadas ao exterior, a luta dos contribuintes vem de há muito, pois os Estados insistem na cobrança de ICMS sobre tais serviços, alegando que o início e a conclusão ocorrem no território brasileiro.

Essa postura desrespeita o sentido teleológico ou finalístico do instituto da imunidade, cujo propósito só pode ser a desoneração dos produtos, mercadorias e serviços destinados ao exterior, pouco importando se uma das etapas é realizada somente no território brasileiro. Vale aqui lembrar ainda do princípio da “tributação no destino” nas operações e prestações entre os países signatários de acordos de bitributação. Com base neste princípio, o pacto é firmado no sentido de não haverá tributação na exportação, mas tão-somente na entrada de mercadoria no território do importador.

Para compreensão deste singelo ensaio, vale trazer à baila as chamadas exportações indiretas, segundo as quais decorrem de uma venda de produto por uma empresa cuja exportação será concluída por outra, mas ambas as empresas estão situadas no mesmo território nacional. Explicando melhor: A (localizado no Estado de São Paulo) vende para B (também localizado no Estado de São Paulo), sendo que este (B) promoverá a exportação. Tanto na operação de A quanto de B não haverá tributação.

Essa operação está prevista no Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo, Decreto nº 45.490/00, art. 7º, V, §1º, 1, “a”.

Senão vejamos:

“Artigo 7º - O imposto não incide sobre (Lei Complementar federal 87/96, art. 3º, Lei 6.374/89, art. 4º,, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, III; Convênios ICM-12/75, ICMS-37/90, ICMS-124/93, cláusula primeira, V, 1, e ICMS-113/96, cláusula primeira, parágrafo único):
(…)
V - a saída de mercadoria com destino ao exterior e a prestação que destine serviço ao exterior;
(…)
§ 1º - O disposto no inciso V, observadas, no que couber, as disposições dos artigos 439 a 450, aplica-se, também:
1 - à saída de mercadorias, com o fim específico de exportação, com destino a:
a) empresa comercial exportadora, inclusive “trading”; ”

Após efetivada a exportação, B (exportador direto) deve encaminhar documento comprobatório da operação (memorando de exportação) para A (exportador indireto).

No caso em análise, o problema está na mercadoria recolhida pela transportadora, por exemplo, no município de Osasco, e entrega no Porto localizado no município de Santos para exportação. Para o Estado de São Paulo esta prestação de serviço é tributada pelo ICMS. O que sempre foi alvo de críticas por parte dos contribuintes.

Essa luta não foi em vão, pois, em abril deste ano, a Primeira Seção do STJ pôs fim à celeuma e reconheceu que a imunidade sobre as mercadorias e serviços destinados ao exterior também se aplica aos serviços de transportes que têm início e término no próprio território nacional. ‘

Vejamos a ementa desta decisão:

“Processo
EREsp 710260 / RO
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL
2005/0179881-0
Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114)
Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO
Data do Julgamento 27/02/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 14.04.2008
Ementa: TRIBUTÁRIO - ICMS - TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIA DESTINADA AO EXTERIOR - ISENÇÃO - ART. 3º, II DA LC 87/96.
1. O art. 3º, II da LC 87/96 dispôs que não incide ICMS sobre operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, de modo que está acobertado pela isenção tributária o transporte interestadual dessas mercadorias.
2. Sob o aspecto teleológico, a finalidade da exoneração tributária é tornar o produto brasileiro mais competitivo no mercado internacional.
3. Se o transporte pago pelo exportador integra o preço do bem exportado, tributar o transporte no território nacional equivale a tributar a própria operação de exportação, o que contraria o espírito da LC 87/96 e da própria Constituição Federal.
4. Interpretação em sentido diverso implicaria em ofensa aos princípios da isonomia e do pacto federativo, na medida em que se privilegiaria empresas que se situam em cidades portuárias e trataria de forma desigual os diversos Estados que integram a Federação.
5. Embargos de divergência providos.”

Infelizmente, como sempre acontece, a única impropriedade técnico-jurídica cometida pelos Doutos Ministros foi a utilização do vocábulo “isenção” na redação da ementa, quando o correto é “imunidade”. Sabemos que a isenção decorre de lei, nos termos do art. 176, do CTN, o que nos forçaria admitir que a hipótese (serviços de transportes destinados ao exterior) está contida no campo de incidência tributária do legislador. Logo, a qualquer momento, este benefício poderá ser revogado, retornando a incidência do ICMS.

No caso da prestação de serviços de transportes de produtos destinados ao exterior, de fato, o que se vê é a imunidade, já que há limitação do poder de tributar, nos termos da alínea “a”, do inciso X, do §2º, do art. 155, da CF. Por esta razão, jamais o legislador ordinário poderá considerar esta hipótese passível de tributação pelo imposto estadual.

É bom lembrarmos que a memorável decisão não tem efeitos erga omnes, devendo os contribuintes, principalmente, as empresas transportadoras de produtos e mercadorias destinados ao exterior, ingressarem com medidas judiciais cabíveis, visando o afastamento da exigência do ICMS sobre estas prestações, contando agora com uma importante jurisprudência do órgão máximo em matéria infraconstitucional. Todavia, não podemos olvidar que a questão da imunidade sobre esta modalidade de serviço, por ter previsão constitucional, haverá necessidade de chancela por parte do STF.

*Publicada por Walter Carvalho de Britto - Advogado Tributarista, Contabilista, Mestrando em Direito Empresarial, sócio do escritório Faria e Britto Advogados Associados.

Fonte: Tributário.net - www.tributario.net

EMPRESAS TRANSPORTADORAS - AUMENTO DA CARGA TRIBUTÁRIA DE ICMS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NO TERRITÓRIO PAULISTA

Com a publicação do Decreto do Estado de São Paulo nº 53.258, de 22 de julho de 2008, DOE de 23 de julho de 2008, as empresas transportadoras de cargas no território paulista experimentarão um aumento da carga tributária relativa ao ICMS a partir de 1º de agosto de 2008.

Este Decreto revoga os artigos 317 e 318, ambos do Regulamento do ICMS vigente, Decreto nº 45.490/00, que tratam da substituição tributária do ICMS das empresas transportadoras.

Na prática, a substituição tributária consiste no deslocamento do pagamento do transportador para o tomador de serviços, desde que este também seja contribuinte do imposto no Estado de São Paulo.

A grande vantagem deste regime de apuração se encontra exatamente no momento da apuração do imposto a recolher, pois, mesmo sem o pagamento do imposto, as empresas têm direito à manutenção dos créditos nas aquisições de alguns insumos aplicados na prestação de serviços, tais como: veículos e combustíveis. Além disso, alternativamente, as empresas transportadoras podem substituir o crédito nas aquisições por um crédito outorgado ou presumido (art. 11, do Anexo III, do RICMS/00), na proporção de 20% sobre do montante do imposto apurado sobre o faturamento de serviços de transportes.

Com base nestes regimes de apuração, as empresas transportadoras que prestam seus serviços somente no território acabam acumulando saldo credor, devido à ausência de pagamento por causa da substituição tributária, mas com manutenção dos créditos nas aquisições de insumos ou dos créditos calculados na forma outorgada. Este saldo credor tem tratamento de saldo acumulado (inciso III, do art. 71, do RICMS/00), passível de transferência para terceiros para fins de aquisição de caminhões e combustíveis (inciso V, do art. 73, do RICMS/00).

Em lugar do regime de substituição tributária, o Decreto nº 53.258/08 concedeu isenção nas prestações de serviços de transportes no território paulista a tomador também contribuinte do imposto no Estado. Contudo, o referido Decreto não trata da manutenção dos créditos no regime de créditos sobre insumos nem no regime de crédito outorgado. Este fato torna-se relevante porque a Constituição Federal prevê expressamente que a isenção não confere direito ao crédito, bem como acarretará anulação do crédito que foi apropriado (alíneas “a” e “b”, do inciso II, § 2º, do art. 155), ocasionando, desta forma, um aumento no custo na prestação de serviços, que deixa de contar com uma recuperação de parte do encargo tributário na aquisição de insumos.

Ademais, outro ponto que merece destaque é que o art. 176, do Código Tributário Nacional, determina que a isenção será concedida por lei ordinária. No caso de ICMS, a Lei Complementar nº 24/75 estabelece que tal benefício deva ser concedido por meio de Convênio celebrado entre os Estados e Distrito Federal. No caso, não há lei nem convênio dando validade à isenção concedida pelo Decreto nº 53.258/08.

Esclareça-se ainda que o aumento da carga tributária, motivada pela impossibilidade de aproveitamento de crédito implicará numa modificação da base de cálculo, afrontando diretamente o §1º, do art. 97, do Código Tributário Nacional, que prevê que a modificação da base de cálculo também decorre de lei expressa. Esta majoração também afronta o princípio da anterioridade nonagesimal e anual, nos termos das alíneas “b” e “c”, do inciso III, do art. 150, da Constituição Federal.

Por estas razões, os contribuintes paulistas podem ingressar com medidas judiciais cabíveis para fazer valer os seus direitos afrontados pelo Decreto do Estado de São Paulo nº 53.258/08, lembrando ainda a partir de 1º de agosto de 2008 iniciará a prescrição dos créditos não aproveitados, nos períodos de 1º de agosto de 2003 até 31 de julho de 2008.

* Por Walter Carvalho de Britto, Sócio do escritório Faria e Britto Advogados Associados.

Fonte: Tributário.net - www.tributario.net

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PARA A SAÚDE E OS MESMOS VÍCIOS COMETIDOS PELO LEGISLADOR CONSTITUCIONAL DERIVADO

O Congresso Nacional irá introduzir uma nova CPMF no Sistema Tributário Nacional, agora, sob a alcunha de Contribuição Social para a Saúde - CSS, apesar dos recordes obtidos com arrecadações, e mesmo após o fim da antiga contribuição sobre a movimentação financeira.

A nossa crítica está, exatamente, no descumprimento dos comandos rígidos postos na Constituição Federal de 1988, no que tange à criação de novos tributos, sejam eles na configuração de impostos, sejam eles como contribuições sociais.

Com relação a novas contribuições sociais, o §4º, do art. 195, da Constituição Federal de 1988, é de uma clareza hialina ao dizer que “a lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, inciso I”. O referido dispositivo trata da instituição pela União de novos impostos, desde que sejam não-cumulativos, não tenham fato gerador (hipótese de incidência) ou base de cálculo dos impostos discriminados na Constituição e mediante lei complementar.

Em que pese esta rigidez constitucional, o que vemos na prática é a criação de novos tributos por meio do instituto do constituinte derivado, segundo o qual a Constituição Federal poderá ser modificada mediante a promulgação de emendas constitucionais.

O fundamento jurídico de validade desta nova contribuição foi inserido na Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 29, de 13 de dezembro de 2000.

Pensamos que a introdução de novos tributos na constituição só será possível, devido à sua rigidez, por meio de lei complementar para imposto (art. 154, da CF) e lei ordinária para contribuições (§4º, do art. 195, da CF), desde que não conflitam com hipóteses tributárias ou bases de cálculos já previstos no texto supremo e que, por fim, sejam não-cumulativos. Daí se extrai a ilação de que a Carta Constitucional de 1988 não permite que sejam instituídos novos tributos sem a observância do inciso I, do art. 154, da CF, na tentativa de se sustentar no conhecido brocardo jurídico segundo o qual afirma que: o que não está proibido, está permitido pela Constituição.

Não vemos a Constituição Federal de 1988 com esta simplicidade franciscana!

A norma constitucional equivale à norma fundamental de Kelsen, demonstrando aquilo que um povo acredita ser politicamente correto num Estado Democrático de Direito, sendo que o próprio Estado se submete aos seus rígidos comandos, sem pestanejar, sem cambalear.

Não estamos fazendo apologia à decapitação de “reis” por causa de descumprimento à Constituição, como ocorreu outrora em países onde a vontade do povo imperava, mas tão-somente lembrar o leitor de que subterfúgios vazios de conteúdo legal não podem ludibriar a vontade do povo brasileiro de só sofrer tributação após o seu assentimento e respeitadas as cláusulas pétreas, citando como exemplo, a capacidade contributiva dos contribuintes, que já há muito vem sendo achatada com a criação de novas fontes de custeios para os gastos públicos, e, o que é pior: sem a contra partida, traduzida pela prestação de serviços públicos, no caso, ironicamente, a própria saúde.

* Por Walter Carvalho de Britto, Sócio do escritório Faria e Britto Advogados Associados.

Fonte: Tributário.net - www.tributario.net

O STF DECLAROU QUE O PRAZO DE 10 ANOS PREVISTO NOS ARTIGOS 45 E 46, DA LEI Nº 8.212/91, PARA COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PELO INSS É INCONSTITUCIONAL

Os advogados tributaristas sempre defenderam a tese de que os artigos 45 e 46, da Lei nº 8.212/91, que prevêem o prazo de 10 anos para que o Fisco constitua o crédito tributário relativo à contribuição social previdenciária e mais 10 anos para cobrar judicialmente o crédito não pago, são inconstitucionais.

Na prática, o Fisco, por meio da Receita Federal do Brasil, poderia exigir a contribuição social devida ao INSS sobre fatos geradores dos últimos 10 anos. Ou seja, caso fosse lavrado um auto de infração (NFLD) em junho de 2008, a Receita Federal poderia alcançar fatos gerados ocorridos em junho de 1998 - prazo decadencial para constituição do crédito tributário. Além disso, caso o valor do auto de infração não fosse pago nem impugnado no prazo legal, a Receita teria mais 10 anos, ou seja, até junho de 2018 para ingressar com a medida judicial, visando à cobrança do suposto débito.

Absurdo!

Vale ressaltar que a tese defendida para os contribuintes partiu de uma interpretação expressa do art. 146, da Constituição Federal de 1988, que trata das normas gerais de tributação veiculadas por meio de lei complementar e não por meio de simples lei ordinária. Não que houvesse uma hierarquia formal entre lei complementar e ordinária, mas se trata de reserva constitucional dada à lei complementar para matéria que envolva normas gerais de tributação, especialmente sobre decadência e prescrição.

A Lei Ordinária nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, que tratou do Sistema Tributário Nacional, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 com status de “lei complementar”, atendendo integralmente à determinação contida no art. 146, no mesmo diploma constitucional, sendo a decadência e a prescrição tratadas pelos artigos 173 e 174, respectivamente. No entanto, ambos os artigos especificaram que o prazo decadencial e prescricional é de 5 anos.

Assim, resta mais do que evidente que os artigos 45 e 46, da Lei nº 8.212/91, são ilegais e inconstitucionais, vez que, além de ir de encontro aos comandos dos artigos 173 e 174, do CTN, que prevêem prazo de 5 anos, colidem ainda com o comando expresso do art. 146, da Constituição Federal de 1988, que reserva a matéria de decadência e prescrição do crédito tributário à lei complementar.

A questão foi levada ao Poder Judiciário que, no STJ, sempre se demonstrou coerente com a superioridade da lei complementar devido à sua reserva constitucional para tratar sobre decadência e prescrição. Todavia, por tratar de matéria de ordem constitucional, o STF também tinha que se manifestar sobre a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei nº 8.212/91.

O STJ, em Sessão Plena do dia 11 de junho de 2008, julgando os Recursos Extraordinários nºs 556.664, 559.882, 559.943 e 560.626, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46, da Lei nº 8.212/91, reconhecendo a supremacia da lei complementar para regulamentar matéria de decadência e de prescrição. Todavia, na mesma Sessão, devido ao quórum regimental mínimo, não foi possível modular os efeitos jurídicos no tempo da decisão proclamada. Na Sessão do dia 12 de junho de 2008, os Ministros do STF, agora na sua composição regimental, declararam que os efeitos jurídicos da decisão do Plenário se operariam retroativamente, isto é, ex tunc, mas, atendendo ao apelo da Procuradoria, não permitiu que os contribuintes buscassem os valores objeto de autuações e notificações que consideraram o prazo de 10 anos.

Noutras palavras, os contribuintes que: a) impugnaram os lançamentos efetuados pelo Fisco; b) interpuseram recursos administrativos; c) ingressaram com ações para discutir o pagamento indevido até o dia 11 de junho de 2008, estarão protegidos pela decisão do STF, convertida na Súmula Vinculante nº 8. Apesar disso, não podemos deixar de criticar a respeitável decisão quanto aos contribuintes que não poderão recuperar os valores pagos indevidamente, por não terem ingressado com ações até 11 de junho de 2008.

* Por Walter Carvalho de Britto, Sócio do escritório Faria e Britto Advogados Associados.

www.tributario.net

DISTRIBUIDORES DE CARTÕES TELEFÔNICOS (FÍSICOS E VIRTUAIS) - CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA SUJEITA À INCIDÊNCIA DO ICMS OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INTERMEDIAÇÃO SUJEITA AO ISS?

O que nos leva a elaborar este singelo ensaio foi exatamente a experiência adquirida tanto nas empresas de telecomunicações quanto nas empresas distribuidoras de cartões telefônicos.

Indagados à época para manifestarmos sobre a incidência do ICMS ou do ISS, fomos categóricos ao afirmar que a operação realizada de fato era de circulação de mercadoria, visto que o distribuidor adquiria o cartão telefônico com fins mercantis. Noutras palavras, os distribuidores tinham a posse e a propriedade dos veículos passíveis de conectar os usuários dos serviços de telefonia, prestados pelas diversas operadoras de telecomunicação.

Essa conclusão partiu de premissas simples, encontradas no próprio ordenamento jurídico.

Inicialmente, temos que nos antecipar que a regra matriz constitucional do ICMS inclui no seu critério material a hipótese de prestação de serviço de telecomunicação (inciso II, do art. 155, da Constituição Federal de 1988). Assim, não redundante afirmar que tais serviços (telecomunicações) se sujeitam à incidência do ICMS.

No entanto, com a tecnologia, os serviços de telecomunicação podem ser prestados por meio de pontos fixos, distribuídos pelas ruas das cidades, conhecidos jocosamente por orelhões, entre outros meios, mediante utilização de fichas e, agora, cartões telefônicos (indutivos).

Obviamente que a distribuição de milhões de fichas e cartões telefônicos não pode ser realizada pelas operadoras de telecomunicação. Esta tarefa é desempenhada por empresas menores, distribuídas por áreas de atuação, denominadas distribuidoras de cartões (físicos ou virtuais).

É exatamente a operação de distribuição de cartões telefônicos que nos levou a enfrentar debates no passado com advogados e profissionais de peso, representantes de grandes companhias, tendo inclusive realizado palestras para empresários do ramo, especialmente para alertar sobre os riscos de duas correntes: uma, pela incidência do ICMS; e uma, pela incidência do ISS.

A segunda corrente (ISS), sempre tentou, sem sucesso, no nosso sentir, convencer a primeira de que se tratava de prestação de serviços relativos à intermediação de negócios, chegando ao ponto de até pregar uma espécie de venda de título de crédito, transformando a operação numa verdadeira heresia jurídica.

Àqueles que defendem a segunda corrente (ICMS), a qual nos incluímos, sem titubear, demonstra que a operação é de aquisição de meio físico ou virtual para fins de comercialização a usuários incertos, mas com um toque especial.

Ora, se há uma aquisição (compra) de cartões físicos ou virtuais para que os distribuidores possam comercializá-los livremente aos usuários de telecomunicação, visando um lucro, portanto, bem com objeto de mercancia, é óbvio que a operação melhor se subsume na hipótese de circulação de mercadoria. Podemos admitir ainda que há de fato dois momentos, contudo, ambos tributados pelo mesmo tributo de competência estadual relativo ao ICMS.

Vejamos:

O primeiro, a prestação de serviços de telecomunicação, enquadra-se na hipótese de incidência do ICMS por expressa determinação constitucional, qual seja, inciso II, do art. 155, da Constituição Federal do Brasil, vejamos:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
(…)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;”

O segundo, comercialização de cartões telefônicos (físico ou virtual), apesar de igualmente encontrar sua morada no inciso II, do art. 155, da CF, pode ainda atinar-se com a legislação infraconstitucional, na velha redação da cláusula sétima, do Convênio ICMS nº 126/98, in verbis:

“por ocasião da entrega (ficha, cartão ou assemelhados), real ou simbólica, a terceiro para fornecimento ao usuário, mesmo que a disponibilização seja por meio eletrônico, a empresa de telecomunicação emitirá a Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicação (NFST) com destaque do valor do imposto devido, calculado com base no valor tarifário vigente nesta data”.

A própria Receita Federal do Brasil dá demonstrações de que as atividades desenvolvidas pelos distribuidores de cartões telefônicos se caracterizam como figuras jurídicas mercantis, ao tributar o faturamento global destas empresas.

Veja-se:

“Processo de Consulta nº 36/04
Órgão: Superintendência Regional da Receita Federal - SRRF / 2a. Região Fiscal
Assunto: Simples
Ementa: OPÇÃO. Inexiste impedimento para empresa que atue na atividade de revenda
de cartões optar pelo Simples, desde que respeitadas as demais exigências previstas na Lei n° 9.317, de 5 de dezembro de 1996 (c/alterações).
DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei n° 9.317, de 1996.
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
RECEITA. REVENDA DE CARTÕES TELEFÔNICOS.
ENQUADRAMENTO. Na revenda de cartões telefônicos, constitui receita da revendedora a totalidade dos valores recebidos de seus clientes, e, por conseguinte, tal receita entra no cômputo da CSLL.”

Note-se com clareza hialina e de forma insofismável que a Receita não vê senão operação mercantil na distribuição de cartões telefônicos.

E é por esta razão que nos leva a posicionar-se no sentido de que a distribuição de cartões telefônicos configura ato de natureza mercantil sujeita, portanto, ao ICMS, em que pese o respeito aos que pensarem de forma diferente.

* Por Walter Carvalho de Britto, Sócio do escritório Faria e Britto Advogados Associados.

www.tributario.net

NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A RESERVA DE ENERGIA CONTRATADA - POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE E SUSPENSÃO DOS VALORES COBRADOS NO FUTURO.

O tema não é novo, mas a sua lembrança torna-se cada vez mais importante para as empresas revendedoras de mercadorias, sejam elas atacadistas ou varejistas, visto que tais empresas não podem compensar o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços de comunicação e transportes intermunicipais e interestaduais (o direito ao crédito será permitido somente em 2011 - LC nº 122/2006). O certo seria que este imposto também contemplasse como serviço a distribuição de energia elétrica, mas, talvez por uma questão de ordem política, convencionou-se classificar a energia elétrica no rol dos bens móveis postos à mercancia. Tal afirmação encontra arrimo ainda no §3º, do art. 155, do Código Penal, que equipara à coisa móvel a energia elétrica!

O contrato de fornecimento de energia celebrado entre a empresa, no caso, comercial, e a distribuidora de energia elétrica, de certa forma, obriga a contratante reservar uma quantidade de energia, denominada comumente como reserva de demanda contratada. Obviamente, a utilização desta reserva pode ocorrer ou não, dependendo das condições de produção etc.

Ocorre que, apesar de o critério material contido na hipótese de incidência do ICMS revelar uma operação (negócio jurídico) de circulação (tradição) de mercadoria (bem móvel objeto de mercancia), o Fisco vem, de forma ilegal e inconstitucional, exigindo que os distribuidores de energia elétrica cobrem de seus usuários o imposto estadual, inclusive, sobre a energia não consumida. Noutras palavras, os distribuidores computam na base de cálculo do ICMS o valor contratual relativo à reserva de demanda não consumida, mesmo não sendo hipótese de incidência do referido tributo.

Não é demais mencionar as lições de Teoria Geral do Direito no sentido de que se o evento ocorrido concretamente no mundo fenomênico não corresponder exatamente à hipótese descrita numa norma jurídica, não há que se falar em incidência, portanto, não há fato jurídico nem relação jurídica de cunho obrigacional. Isto é, não houve a subsunção do conceito de fato ao conceito de norma.

Este esclarecimento conceitual visa única e exclusivamente afirmar que a reserva de demanda de energia elétrica, como conduta hipotética condicional que pode se realizar ou não, deveria seguir o rigor do direito positivo, que orienta o operador do direito a identificar se o evento (fato social) se amolda a uma ou outra norma contida no ordenamento jurídico tributário.

No caso, dificilmente este operador conseguiria concluir que a reserva de demanda de energia elétrica não consumida se amoldaria à regra matriz do ICMS, especialmente, no tocante ao seu critério material, pela óbvia razão de que inexiste a circulação de mercadoria (consumo efetivo de energia elétrica).

O Superior Tribunal de Justiça, sensível às questões de ordem tributária também, vem na mesma esteira do exposto acima.

Vejamos um julgado recente da Primeira Turma deste Colendo Tribunal:

“RESP 840285/MT - Primeira Turma - DJ 16.10.2006
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. APLICAÇÃO AO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. PRECEDENTES.
1. Tratam os autos de Mandado de Segurança impetrado por Compre Mais Supermercado LTDA. contra ato do Secretário de Estado de Fazenda e do Presidente das Centrais Elétricas Mato Grossensses S.A - CEMAT. A exordial requer: a) a concessão de Medida Liminar determinando-se às autoridades impetradas e a seus agentes, que se abstenham de cobrar ICMS incidente sobre a “demanda reservada de potência ” das unidades consumidoras da impetrante; b) a autoridade coatora se abstenha da prática de qualquer ato a restringir o direito à compensação dos indébitos decorrentes do comprovado recolhimento indevido do ICMS. Decisão preliminar indeferiu a liminar. Foi decidido pelo acórdão que: a) “O valor do contrato de garantia da ” demanda reservada de potência” não é, por si só, fato gerador do ICMS.”; b) “A incidência do tributo deve ter por base o valor da energia elétrica efetivamente consumida pela empresa.”; c) “É entendimento sumulado pelo STJ (Súmula 213) que “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”". Aponta para fundamento do seu recurso que : a) o sujeito passivo da obrigação tributária combatida pela recorrida é a empresa concessionária de distribuição de energia elétrica - REDE/CEMAT; b) o fato gerador do ICMS está na operação e não na circulação física do produto ou mercadoria. Contra-razões sustentando que: a) na reserva de demanda não ocorre necessariamente a tradição da energia, não incidindo, no caso, ICMS, já que nada circulou, muito menos se transferiu; b) o recorrido está autorizado por lei à compensação do indébito tributário com tributos vencidos e vicendos nos termos da disciplina inserida dentre as Normas Gerais em Matéria Tributária.
2. No que se refere à alínea “c” do permissivo constitucional, impede o trânsito do recurso o fato de o recorrente ter desconsiderado as determinações previstas no art. 541, parágrafo único, do CPC, e art. 255 e parágrafos, do RISTJ, que exigem a transcrição dos trechos dos arestos divergentes e o cotejo analítico entre as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. 3. Consoante o entendimento esposado por este Superior Tribunal de Justiça, não se admite, para efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão de energia elétrica, o critério de Demanda Reservada ou Contratada - apura-se o ICMS sobre o “quantum” contratado ou disponibilizado, independentemente do efetivo consumo -, uma vez que esse tributo somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida. Precedentes: REsp 647553/ES, Rel. Min. José Delgado, DJ 23.05.2005; REsp 343.952/MG, DJ 17/06/2002, Relª. Minª Eliana Calmon; REsp 222.810/MG, DJ 15/05/2000, Rel. Min. Milton Luiz Pereira. 4. O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto). 5. O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa. 6. A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado. 7. Recurso especial do Estado de Mato Grosso parcialmente conhecido e não- provido.”

Conclusão:

As empresas comerciais (atacadistas e varejistas) devem ficar atentas, pois caso sejam obrigadas a reservarem demanda junto aos distribuidores de energia, podem discutir judicialmente esta cobrança, visando à recuperação dos valores pagos no passado e a suspensão das cobranças futuras, uma vez que é ilegal e inconstitucional, inclusive aos olhos do Poder Judiciário. Vele mencionar que a redução de custo representa 18% (dezoito por cento) do valor da conta de energia, calculada sobre o valor da reserva não consumida.

* Por Walter Carvalho de Britto, Sócio do escritório Faria e Britto Advogados Associados.

www.tributario.net

O FIM DO DEPÓSITO RECURSAL PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS DIRECIONADOS AO CONSELHO DE RECURSOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL (INCISO I, DO ART. 19, DA MP Nº 413/2008) E A RETROATIVIDADE DO ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO Nº 21/2008

O Governo Federal agiu corretamente ao publicar a Medida Provisória nº 413, de 3 de janeiro de 2008 (DOU 04.01.2008), no que tange à revogação dos §§ 1º e 2º, do art. 126, da Lei nº 8.213/91, cujos dispositivos tratavam da necessidade de depósito prévio, na proporção de 30% (trinta por cento), sobre o valor do débito, objeto de autuação ou notificação pela Secretaria da Previdência Social ou pela atual Receita Federal do Brasil.

Talvez, esta atitude do Poder Executivo seja no sentido de reconhecer, de forma indireta, a decisão do Supremo Tribunal Federal que, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1976/2007, declarou inconstitucional o arrolamento de bens na proporção de 30% (trinta por cento) para interposição de recursos ao Conselho de Contribuintes, órgão competente para julgar decisões, em grau de recurso, de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

A Receita Federal do Brasil, cumprindo o seu papel de expedir orientações gerais para os seus servidores, publicou o Ato Declaratório Interpretativo nº 21, de 24 de janeiro de 2008 (DOU 25.01.2008), esclarecendo que “a não exigência do depósito para seguimento do recurso voluntário das contribuições previdenciárias aplica-se aos processos cujo exame de admissibilidade se encontrava pendente em 3 de janeiro de 2008″.

É óbvio que o referido ADI revela o comportamento que a Receita Federal dará aos recursos destinados ao Conselho de Recursos Previdenciários, qual seja, de não exigir o depósito recursal somente para os recursos que ainda não tiveram a sua admissibilidade analisada. Noutras palavras, a não exigência de depósito prévio não se aplica aos recursos em andamento, com depósito e com o juízo de admissibilidade já efetivado e analisado respectivamente.

Somos da opinião de que a interpretação dada pela Receita Federal do Brasil, por meio do ADI nº 21/2008, fere de morte o princípio da isonomia tributária previsto no inciso II, do art. 150, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual é vedado instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. No caso concreto, a isonomia se refere à manutenção do depósito para os contribuintes que tiveram o exame de admissibilidade analisado.

Também vemos com bons olhos o princípio da retroatividade das normas mais benéficas, não só para os casos de punição (penal ou tributária). Acreditamos que o princípio (implícito) da retroatividade das normais jurídicas mais benéficas decorre de uma interpretação lógica que o jurista faz do ordenamento jurídico pátrio. Ressalta-se que tal princípio está explícito para os casos penais (inciso XL, do art. 5º, da CF/88) e tributários, no tocante à aplicação de penalidade por infração, (art. 106, do CTN).

Partindo destas duas premissas inexoráveis, quais sejam, isonomia e retroatividade das normas mais benéficas, podemos inferir que o Ato Declaratório Interpretativo em tela não tem o condão de manter os depósitos recursais nos recursos já em andamento, após o juízo de admissibilidade, pois, como ocorreu com o arrolamento de bens para os tributos administrados pela SRF, o Supremo Tribunal Federal também reconhecerá a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º, do art. 126, da Lei nº 8.213/91.

Com base nas razões expostas acima, considerando que a Receita Federal do Brasil entenderá de forma diferente (forma não isonômica), cabe ao contribuinte, agora, buscar amparo no judiciário para revogar a obrigatoriedade de depositar 30% (trinta por cento) do valor do auto de infração e da notificação fiscal de lançamento de débito para fins de admissibilidade do recurso à segunda instância administrativa da Secretaria da Previdência Social (Receita Federal do Brasil). Não podemos olvidar que a devolução do depósito, por ser ilegal e inconstitucional, deve ocorrer com base nos mesmos critérios de atualização monetária dos tributos da União.

* Por Walter Carvalho de Britto, Sócio do escritório Faria e Britto Advogados Associados.

www.tributario.net

A RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO (DCTF, DIPJ ETC.) E A INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA NÃO INTERROMPEM O PRAZO DE PRESCRIÇÃO

Existem muitas dúvidas quanto ao prazo que o Fisco (Federal, Estadual e Municipal) tem para exigir (cobrança administrativa) e executar (cobrança ou execução judicial) o tributo devido e não pago ou pago a menor.

É bom lembrar que o Fisco não pode exigir o tributo eternamente.

Existem dois prazos previstos no Código Tributário Nacional que, decorrido o tempo, acarretam na extinção do direito de o Fisco cobrar o tributo nas esferas administrativa e judicial. São eles: decadência e prescrição.

O primeiro, decadência, é o prazo de 5 (cinco) anos que Fisco tem para constituir o crédito tributário por meio do lançamento, que poderá ocorrer por declaração, por ofício e por homologação. Já o segundo, prescrição, é o prazo de 5 (cinco) que o Fisco tem para cobrar judicialmente o tributo não recolhido ou recolhido a menor, no prazo legal, após a sua inscrição na dívida ativa.

Atualmente, o lançamento por homologação, cuja apuração e notificação ao Fisco são praticadas pelo próprio contribuinte, é o tipo mais utilizado pelas autoridades administrativas responsáveis pela arrecadação e fiscalização dos tributos de sua competência.

O objetivo desta matéria é alertar aos leitores sobre algumas cobranças judiciais que o Fisco tem feito de tributos, geralmente, extintos pela prescrição.

As causas são diversas, mas a mais comum é o caso de o contribuinte ter efetuado a retificação da sua declaração antes de 5 (cinco) anos, contados da data do fato gerador do tributo. Por exemplo: o tributo foi apurado em janeiro de 2000 (data do fato gerador); o recolhimento não ocorreu em 15 de fevereiro de 2000 (data de vencimento do tributo); a declaração foi entregue em 30 de abril de 2000 (ciência ao Fisco do lançamento efetuado pelo próprio contribuinte); em março de 2003, o contribuinte entrega declaração retificadora do lançamento anterior, agora, dando conta de que o débito informado foi compensado (nova ciência ao Fisco).

Vamos supor que o Fisco, com base na nova declaração, inscreva o débito em janeiro de 2006 e ingresse com a ação de cobrança em março de 2007, alegando que, com a declaração retificadora, teria até fevereiro 2008 para cobrar o débito judicialmente. A questão é: o Fisco pode utilizar-se deste argumento?

A resposta é não!

Primeiro, a simples entrega de uma declaração retificadora e a inscrição do valor na dívida ativa não são hipóteses de interrupção do prazo prescricional, nos termos do art. 174, do CTN. Segundo, nos tributos lançados por homologação, a contagem do prazo prescricional se dá a partir da data do vencimento da obrigação tributária prevista na legislação, no exemplo acima, 15 de fevereiro de 2000.

Portanto, o prazo para que o Fisco ingresse com a medida judicial não se inicia nem com a entrega da declaração nem com a inscrição do débito na dívida ativa, mas um dia após a data de vencimento do tributo, adotando o mesmo exemplo, 16 de fevereiro de 2000.

Este também é o entendimento pacificado da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 673.585/PR, DJ 05.06.2006, p. 238.

Desta forma, as empresas devem tomar alguns cuidados no momento do recebimento de uma citação judicial de cobrança de débito, talvez, já prescrito. Isso vale também para as notificações administrativas.

* Por Walter Carvalho de Britto, Sócio do escritório Faria e Britto Advogados Associados.

www.tributario.net

CRÉDITO DE PIS/COFINS SOBRE AQUISIÇÕES DE EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL

Esse rápido ensaio foi elaborado no intuito de tecer alguns singelos comentários acerca do acertado Ato Declaratório Interpretativo nº 15, publicado no Diário da União do dia 28.09.2007, dando interpretação favorável aos contribuintes no sentido de garantir o aproveitamento de crédito de Pis e de Cofins, no sistema não-cumulativo, oriundo de empresas optantes pelo Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123/2006.

A nova de sistemática de apuração e recolhimentos das contribuições sociais destinadas ao Pis e à Cofins com base na não-cumulatividade, introduzida pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, trouxe consigo inúmeras dúvidas para os contribuintes, que entendem que a partir vigência das normas em comento, a exigência tributária recairia somente sobre a parcela agregada. Ou seja, todos os insumos (matéria-prima, produto intermediário, material de embalagens, ativo permanente etc.) destinados à produção, à comercialização e à prestação de serviços, são passíveis de recuperações das contribuições sociais incorporadas ao custo de aquisição do referido insumo.

Ledo engano!

A doutrina mais autorizada até surgiu com dois modelos teóricos para explicar que as novas contribuições não-cumulativas não são tributos indiretos, cujo ônus financeiro do tributo é repassado a terceiros.

O primeiro modelo seria o método subtrativo indireto, segundo o qual explica que o aproveitamento do crédito é realizado por meio de aplicação de um percentual sobre a base de cálculo. Em outras palavras, teríamos, por meio desse modelo teórico, um crédito presumido, calculado sobre o documento, pois não houve destaque do tributo no corpo do documento fiscal, que suportou a operação.

O segundo, método subtrativo direto, seria uma espécie de não-cumulatividade clássica, no qual bastaria o contribuinte aproveitar o crédito já destacado no próprio documento fiscal, como ocorre com o IPI e o ICMS.

As Leis não-cumulativas de Pis e de Cofins prevêem ainda que o crédito “presumido” só pode ser feito nas aquisições de insumos de pessoas jurídicas e que foram tributadas pelas contribuições sociais destinadas ao Pis à Cofins, independentemente do regime de apuração e recolhimento adotado, quais sejam: cumulativo plurifásico, não-cumulativo plurifásico, cumulativo monofásico, substituição tributária.

Ocorre que a nova Lei Complementar nº 123/2006, do Simples Nacional, trouxe em seu art. 23 uma suposta vedação do crédito de Pis e de Cofins para as empresas que estão no sistema não-cumulativo de Pis e de Cofins. Para melhor compreensão, vejamos o dispositivo legal:

“Art. 23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação bem transferirão créditos relativos a imposto ou contribuições abragidos pelo Simples Nacional.”

Aproveitando-se desse dispositivo, a Consultoria Tributária da Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta nº 360/2007, da 8ª Região Fiscal, tentou impedir o aproveitamento de crédito oriundo de empresas optantes pelo Simples Nacional, adotando uma interpretação maligna, restringindo o direito líquido e certo de abater créditos nas aquisições de insumos de pessoas jurídicas sujeitas à não-cumulatividade.

Esse raciocínio é bastante simples, e parte da própria legislação não-cumulativa (Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03).

Ora, além de outros, dois são os critérios básicos para o aproveitamento de créditos de Pis e de Cofins, no sistema não-cumulativo: a) insumo adquirido de pessoa jurídica; b) insumo tributa na etapa anterior, independentemente do regime de apuração.

Assim, considerado que a empresa optante pelo Simples Nacional também arrecada uma parcela para o Pis e para a Cofins, o contribuinte sujeito à não-cumulatividade pode, tranqüilamente, aproveitar o crédito nessas operações e/ou prestações.

Acreditamos a interpretação “maligna” decorreu uma leitura simplória do enunciado do art. 23, da Lei Complementar nº 123/2006, dando a entender que haveria uma suposta vedação, resolvida pelos critérios da teoria de conflito aparente de normas.

Acreditamos que não há qualquer conflito aparente de normas. O que há, na verdade, é uma coerência no sistema de simplificação de recolhimento dos tributos, pois uma vez adotada uma alíquota única para recolhidos dos tributos federais, não faz qualquer sentido a aplicação do método subtrativo direto, segundo o qual o contribuinte calcula o tributo e destaca no corpo da nota para que o adquirente do insumo tenha ciência do montante e, se possível, faça o crédito, com base no sistema da não-cumulatividade.

Como dissemos, advogados a teoria de que o sistema não-cumulativo pregado pela doutrina é, deveras, um direito de crédito presumido, no qual o contribuinte aplica uma alíquota pré-determinada sobre uma base de cálculo, independentemente do regime de apuração e recolhimento adotado anteriormente. Esse entendimento tem arrimo na própria legislação não-cumulativa. Vejamos:

“§ 1o Observado o disposto no § 15 deste artigo e no § 1o do art. 52 desta Lei, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2o desta Lei sobre o valor:
I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês;
II - dos itens mencionados nos incisos III a V e IX do caput, incorridos no mês;
III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI e VII do caput, incorridos no mês;
IV - dos bens mencionados no inciso VIII do caput, devolvidos no mês.”
Do dispositivo transcrito acima, podemos tirar a ilação de que o crédito de Pis e de Cofins, com base no regime de apuração e recolhimento não-cumulativo, deve ser feito sobre os insumos permitidos pelas Leis não-cumulativas, bastando que os mesmos tenham sido tributados anteriormente. Considerando que o Simples Nacional, apesar de englobar os tributos federais numa única alíquota, é claro quanto à partilha tributária por meio dos seus Anexos, na qual vemos claramente os percentuais que serão destinados ao Pis e a Cofins, não há qualquer motivo para vedar o aproveita de crédito nas aquisições oriundas de empresas optantes pelo Simples Nacional.

Nesse sentido, foi brilhante o Ato Declaratório nº 15/2007, ao reconhecer o direito ao crédito de Pis e de Cofins nas aquisições de insumos de empresas optantes pelo Simples Nacional, caindo por terra, portanto, a Solução de Consulta nº 360/2007, da 8ª Região Fiscal. Pedimos vênia para reproduzi-lo na íntegra:

“Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 15, de 26 de setembro de 2007
DOU de 28.8.2007
Dispõe sobre o desconto de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) calculados em relação às aquisições de bens e serviços de pessoa jurídica optante pelo Simples Nacional.
O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art. 224 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 95, de 30 de abril de 2007, e tendo em vista o disposto no art. 23 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e o que consta do processo nº 10168.003407/2007-14, declara:
Artigo único. As pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), observadas as vedações previstas e demais disposições da legislação aplicável, podem descontar créditos calculados em relação às aquisições de bens e serviços de pessoa jurídica optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pelo art. 12 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
JORGE ANTONIO DEHER RACHID”

Esses singelos comentários servem para concordarmos plenamente com a atitude jurídica tomada pela Receita Federal do Brasil quanto à preservação dos direitos dos contribuintes, sem quaisquer ressalvas, mantendo, dessa forma, a boa interpretação que merece as normas legais brasileiras.

* Por Walter Carvalho de Britto, Sócio do escritório Faria e Britto Advogados Associados.

www.tributario.net